【IT168 中国共享软件国际论坛】8月11日-12日，国际知名的Digital River携旗下的RegSoft, RegNow, DigiBuy, eMetrix, SetSystem, SWReg, ShareIt!的各路专家齐聚北京世纪金源酒店。Digital River共享软件副总裁Brant Pallazza将亲自为您解读国际共享软件趋势，同行还包括Emetrix/Qwerks 总经理 Brent Halls, 和资深系统收购整合主任Vincent Shih。
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以下是8月12日论坛现场，于国富律师谈共享软件代码编写过程中会遇到的法律问题的全部内容：
主持人：我们共享软件在日常销售和代码编写过程中会遇到哪些法律问题，我们请于律师给我们做出详细的分析。
于国富：大家好，非常感谢主办方给这样一个交流的机会，所谓国内最著名确实不敢当，在共享软件这个领域我和大家渊源比较深的。现在共享软件的人也在搞网络软件也在做网络的营销。我是中国互联网协会政策与资源委员会的委员，做网络营销不可能没有域名，.CN都属于中国互联网络中心，我系中国互联网络中心的顾问，从这几个角度来看和大家的渊源很深，不用说和一些老的共享软件作者本身就有很长的工作关系。这两个行业之间有相互的关联，同时作为律师，像学外语一样，做得本行再通也仅仅得到一项基本的技能，你什么时候才能有一技之长？要和专业结合起来，实际上我对于共享软件或者对于软件这个领域了解也是跟共享软件的作者，软件的作者，软件的厂商不断进行沟通拆学到的一些东西，今天虽然我站在这，我也是本着学习的态度。
一开始给我的题目是《共享软件的法律困境》，这题目我感觉不太合适，困境有点走投无路的感觉，所以不如把困境改成环境，中国共享软件的法律环境如何，法律环境是非常大的概念，今天就几个大家比较关心的方面谈一下。谈到共享软件不能不谈版权的问题，我出席任何一个讲座任何一个会都跟大家先明确一下概念，所谓版权就是著作权，在中华人民共和国著作权法明确规定版权和著作权是同一用语，以前有一个记者问我，某某软件版权问题我们按什么法律处理？我说按著作权法，记者说怎么版权按著作权法，这是一个概念。
共享软件遇到的问题首先是盗版问题，我们辛辛苦苦开发出来共享软件被其他人改头换面拿去卖钱，或者干脆不改头换面，你的软件还是你的软件，我通过卖你的注册机、注册码换钱，或者既不卖注册机、注册码，直接把你软件破解掉赚钱，这都是共享软件作者非常头疼的盗版问题，怎么解决这些问题，要谈这些问题的违法性没有必要，大家都知道著作权法禁止这种行为，未经著作权许可，禁止传播销售等行为，这行为肯定违法侵权的，我们要怎么解决这个问题。
首先看盗版软件传播渠道，盗版的人要获利我们掐断获利的手和获利渠道我们可能就是解决这个问题，经过分析渠道可能有这么几个，首先一个最近大家反响比较强烈的，有人通过淘宝、以及一些新的P2P网站直接销售盗版的侵权软件，对于这些我们按照著作权法还有信息网络传播权保护条例规定，先给淘宝、易趣发一个函，明确告诉它你某一个商户，某一个连接地址上面软件侵犯我权利，要求你删除，如果函发出没有被删除，我们可以直接要求淘宝、易趣来承担责任，如果删了还不算完，我们有权利要求淘宝、易趣提供销售人的资料，并且追究这个侵权人的责任，这是对于这样一个渠道的打击。
有一些网站是注册很类似的域名，比如我的域名是yuguofu.cn，我可能销售一个软件，是30、50、100，其他人利用我软件的声誉，注册一个非常相近的，他注册一个yvguofu等来骗钱，对于这种不可避免要使用域名，我们国家对于互联网的监管，对于域名这一块管得相当严，首先要备案，如果没有备案，这托管商不允许进行域名转发和域名主机托管，虚拟主机的提供，一旦遇到这种情况，这个网站没有进行备案，直接发函给他的托管商要求托管商停止它的空间和域名的解析，如果这个网站没有备案，那就停止解析，如果备案了没有违反相关的备案法规，它备案以后就可以直接追查这个人，备案人是单位我们被告就是单位，备案人是个人，侵权人就是个人，我们可以想当地公安机关举报，要求他们追究这个责任，也可以相当地通信管理局举报，要求通信管理局直接查处这个网站。还有一些比较大规模的破解站点，目前正规软件下载站，包括华军、硅谷下载站等不存在严重的破解软件下载行为，很多小网站存在大规模下载破解软件，下载注册机、注册码网站，对于这类网站，可以想当地通信管理局举报，查看它是否备案，追究它的责任，这可以行使共享软件作者的权利。有的朋友说我们平时特别忙，一个一个打击太难，这实际上是一个合力的问题，如果我们大家合力去打击，比如有这样一个联盟，我们这个联盟里面大家都在同一个社区里面，如果我们感觉某一个网站太过分了，我们一起做这个工作，对大家时间精力的消耗还是值得的。这是共享软件遭遇盗版情况如何处理，简单就是这么几个原则性的问题。
讲到共享软件遭遇他人盗版的情况就不能不反过来讲第二个问题，共享软件所面临的反盗版问题，这些都是我亲身经历的，前一段时间有一个国内比较著名的共享软件作者跟我联系，现在遇到了法律问题，有一个国外的厂商，非常著名的汇编语言厂商给他发函了，要求予以赔偿，说这个函里说我们对你软件分析，我们做共享软件肯定要提供下载和传播，我经过对你软件分析，你用我的汇编语言编的，我们没有查到你购买合法授权的材料，所以你是使用盗版的软件编写的这套软件，这是一个商用行为，所以要求你承担侵权责任。我相信在座的各位，或多或少已经用到过或者将要遇到这个问题，所以这次会有必要把这个事说一下。
首先要分不同的情况来分析，按照我的经验，我处理这情况有百十起了，大部分这是属于商业推广行为，这些给你发函的单位，有可能并不是软件的著作权人，而是在国内的合作伙伴，它的目的实际上是要求你购买它的正版软件，甚至最终和解方案就是高价购买他两三套正版软件，他放过你，如果你要求他找你法律顾问谈这个问题，他可能歇了，找下一家了，这要和我们国家法律状况联系起来，每一个共享软件作者承受能力相对有限的，在国内提起一个知识产权的诉讼成本相当高的，尤其对于国外的软件权利人来讲，他们总部设在国外，他们软件著作权登记总部名下，如果在国内提起一个诉讼告我侵犯它的版权，他首先要把他的授权，商业登记证做公证和认证，这是在他的国家做当地的公证，到中国在他国家使领馆做认证，然后在中国法院提起诉讼，这里面至少要包含律师费、公证、认证费，案例受理费，从时间来讲，这准备过程长达数月，这时间里面操作这事人员的工资有多少，整个算下来高达几万块钱，他从你那起诉得到的钱数远远少于这个钱数，所以大部分情况都属于商业行为，要注意不要轻易上这种当，花这种钱，最好遇到这种情况咨询一下专业的律师，或者兜一下圈子看一下他的真实目的。
但是也不排除一些追究你的责任，你软件做得相当大，或者你有相当大的经济实力，你的证据在它那相当明显，都有可能。国内做共享软件或多或少会有一些使用行为，包括你的操作平台可能就是微软的Windows，你的编程语言有可能就是VB等，这些东西你可能没有买，也有可能你编写这个软件没有用盗版软件，但是你压缩打包生成安装文件用到一些软件也没有授权，这可能会有一些问题。最近有一个软件厂商在国内进行各种清理活动，也在发函，所以如果有人用这个安装打包要进行更换。而且这个软件厂商找到你的时候，这个问题可能比较严重，因为这个软件是一个打包软件，你如果用德菲尔编写一个软件，这是盗版，从你这个软件并不能看出盗版，或者即便能看出来盗版，只有他自己知道，他不会吧在你机器里做什么样记号透露出来，也就是不能拿出来做陈堂证供，而这个不同，他不仅仅是这个，还有其他的插件，还有一些其他的辅助软件，这需要注意。这是关于共享软件作者面临的反盗版问题。
另外是共享软件面临的从业风险，有一些是专业24小时共享软件作者，有一些可能是业余的共享软件作者，你自己有自己的工作，有自己的敢为，一般共享软件的作者在单位也是一个软件开发，这时候就面临你所处单位和你本人之间的利益纠纷，以及你作品是你的作品还是你单位的作品，相关前来是你个人还是你单位，如果你个人进行销售或行为是不是侵犯了单位的权利，是不是要承担责任？前几天刚刚会见一个犯罪嫌疑人，平时我是不接刑事案的，除非是一个软件案子，而这个案子就是一个软件案，犯罪嫌疑人之前刚刚从大学毕业，和一个做企业短信的公司签了一个开发合同，之前它就有一个自己的共享软件，叫DD短信软件，被这个厂商看重了，说你要不然开发一套企业的软件？当时他把这个合同签了，3千块钱。当时在合同里面写了，这个软件的版权没有进行任何的约定，而是开发出来以后他自己仍然可以自行使用，这个软件开发出来交给企业，企业就进行市场销售，相安无事，3千块钱也给了，之后从这个企业出来的离职员工加入另一家公司，和这公司是相竞争的，后来这个人找到他，说再开发一个软件，还是企业软件，而且尽可能和原来差不多，这共享软件作者一想，原来合同只收了3千，另外我在合同里也说了还可以自行使用，那就给你开发，他就给后来厂商又开发了一套软件进行市场销售，前面这厂商发现后面厂商的软件和自己几乎完全一样，就直接起诉后面这个厂商侵犯我软件著作权，起诉到法院，后来这厂商说我没有侵犯，我这也是花钱委托别人开发的，还花了1万多块钱，就把他追加为这个案子第三人，作为案子的当事人。在审理过程中他承认后面这个软件确实是我按照后面这个厂商的要求仿造前面软件编的，因为前面软件也是我编的，而且我也规定有使用的权利，我认为我把它再编给另外一个企业也是我使用的行为，所以我并不侵权。这案子在北京市第二中级法院判输了，原告的诉讼请求得到了支持，法院认为版权应当归属第一个厂商，里面所约定可以自行使用并不构成对于版权的约定，对于版权有一个怎样的标识，是版权页上，比如在关于还是在版权页里都有一个是属于哪个公司的，这个软件编的时候，按照第一个厂商的要求就写了第一个厂商的名字，法院认为这就是双方对于版权的认定，这版权属于第一个公司，而且开发者也同意这一点，因为这软件是你看法的，这肯定是你写上去的，你写了等于你同意这个软件是他的。这案子在第二中级法院被判输了，正上诉的过程中，那厂商不打民事官司，直接举报公安局，后面厂商的法律代表人，还有他本人被关押到看守所，目前也刑事案子没有开庭。说也么多主要提醒大家，版权领域涉及大家的身价性命，一定要注意。如果是委托开发一个作品，最好先跟委托方有一个明确的版权方面约定，如果有这方面的约定，约定版权归厂商，那你索取相应的价格不要怕这个合同谈不成，如果你想保留这个版权，你就要把它明确约定合同里，这版权规我受委托人，这样才能保证你对这个版权有一个明确的判断。另外有一些厂商确实要求你在版权页里面把他的名字打进去，或者OEM或者什么其他的方式，对于这个方式如果不认可，希望你在委托合同里明确注明，写一句话就行，版权页对于版权归属的说法，仅是为甲方方便销售使用，并不是双方对于版权的约定，以免之后自己被套进来。如果我们已经把版权归了委托方，后面要尽可能重打鼓，另开张，不要再前面已经编制的软件，或版权归另一方的软件修改加工，尽管这软件是你编的，这也的确侵权。
对于我们所在单位讲一下发条，著作权法规定，接受单位工作任务开发，并且主要利用单位的物质基础条件的作品，由单位承担责任的，视单位作为作者，如果你擅自拿出来作为自己的软件销售，并擅自转让，这是侵权哪怕只有你一个人参与这个项目。有另外一种情况，是单位有权利优先使用，为了完成单位的工作任务，但并不是由单位来承担责任，也不是利用单位的物质基础条件，排除这两种情况，既不是完全单位的工作任务，又没有利用单位的物质基础条件，就是每一个人的基础作品，我建议大家尽快办理相关的著作权登记手续。
关于软件著作权登记，有很多共享软件作者跟我说给，这登记后会得到什么？没有登记会得到什么？知识产前三大支柱，包括著作权、商标权、专利权，著作权和另外两大支柱完全不同，商标权是申请商标注册并且经过发证以后才拥有这个权利，专利权也是。著作权是作品一旦创作完成，作者就自动享有这个著作权，不需要做登记手续，也不需要做澄清，甚至不需要你发表，但是有一点从实际操作来看，你如何证明这个软件已经产生了，你如何证明你是这个软件的作者，这是我们需要考虑的问题。比如我昨天晚上加班，夜深人静的时候只有我一个人情况下，我完成某一个软件，当天晚上就有黑客从我机器里拿出去在网上发表，这时候我们怎么主张我的版权，我可以说昨天晚上创作完成我就享有了版权，但是法律是尽可能还原一个案件事实，而不是做失控穿梭机看到这个事实，法律主张的是有证明证实，而不是你内心确定的，什么东西是证明？当然是官方的登记是最有效的证据。总不能说我同宿舍的舍友或配偶可以证明，这不行，这是有利害关系的人。如果没有任何利害关系的人，凭什么让他在我书房呆着，而且那么晚，这是没有办法做其他举证的。对证软件著作权登记就是用于证据的东西，而提到证据不是用来打官司的，证据首先用来避免官司的，比如我们拿出软件著作权登记证书我们签一个合同，对方就可以避免对我们左猜疑，右猜疑，担心你个人能不能承担起侵权的责任，如果这个软件是抄来的、抢来的，我跟你合作有很大风险，你把著作权登记证书拿出来，这是国家对于著作权的确认，首先跟你合作的时候不用承担法律的风险，对于你的商务合作有帮助。其次如果有人想抄袭你的软件，你在之前已经做了软件著作权登记，他做这种事之前要三思，这有可能避免他做这个事。所以软件著作权登记在软件著作权登记办法里面明确规定国家是实行软件著作权自愿登记原则，国家鼓励进行软件著作权的登记。
下面说一下共享软件不正当竞争问题，这大部分是厂商考虑的问题，实际上共享软件作者要想做大，往往也逐渐发展成为厂商，或者虽然没有注册成一个实体，不叫什么公司或工厂，但你个人的经营行为也是一个厂商的行为，既然是一个经营行为就存在正当竞争和不正当竞争情况，在软件领域不正当竞争，之前比较有名的，大家都清楚，百度和3721之间的纠纷，还有涉及共享软件的雅虎和超级兔子，这些都涉及我的软件能够把你软件杀掉，降低你软件的交易机会，或者我软件可以使你功能不正常，降低你在软件使用者脑袋里的信誉度。百度和3721的竞争就是这样一个问题，比如百度的搜索伴侣，在你安装了网络实名软件以后，百度搜索伴侣想要右键点击下载不可能的，要用左键点击下载不可能的，即便你下载了，想安装是安装不成功的，这典型是软件不正当竞争，经过朝阳软件和北京第二中级法院审理，都确认了这种情况属于恶意降低竞争对手的交易机会，贬损竞争对手企业信誉是不正当行为。共享软件作者在做软件的时候可能也会遇到这个问题，首先不要想用各种技术手段去杀掉竞争对手的软件，大家在这个市场上的成功更多需要不断增加你软件的易用性和软件的功能，以及软件的使用价值来实现。而不能恶意屏蔽他人的软件，如果遇到别人恶意屏蔽情况，我建议走这么两步，第一步尽快取证，软件领域的取证和互联网领域的取证差不多，都涉及可能会很快被修改的问题，所以你需要做公证，公证应该是各地公证处都可以做，叫证据保全，你把对方对你燃烧进行屏蔽和恶意删改的行为再现出来，这可以到法庭上作为呈堂证供。还有一种是知名的共享软件可能遭遇到同名的共享软件竞争，比如超级兔子魔法设置，这是比较有名的共享软件，蔡旋我很早就认识，而且我帮他申请的商标著作权，大家也考虑一下，你共享软件想要做大，想要做得知名度相当高，最好先对你有识别性，有显著特征的名称一部分做一下保护，比如申请商标。比如你想做一个红太阳上网助手，你把红太阳注册下来，上网助手就算了，因为对于本类软件的功能和通用名称是没有权利注册商标的。
大家辛辛苦苦编共享软件也是为了实现经济利益，所以实现共享软件商业运作问题，下面讲一下共享软件商业运作中涉及的法律问题。商业运作无非涉及这么几块，第一块是关于销售，直销共享软件，这在国内由于共享软件注册中心是我的一个顾问单位，这种营销模式是值得提倡的，通过一些专门营销共享软件的网站或平台进行市场的营销。还有一个大家可能提出问题比较多的，我们在海外销售软件的时候涉及的税收问题。国内税法执行并不是特别完善，如果对方不向你索要发票，这销售收入属于想申报就申报，不想申报就不申报的状态，国外税务法律相当严格的，而且对于涉税的案件查处起来也是相当严厉的，所以大家可能对这方面非常担心，因为除了中国都是国外，法律制度太多，所以只能原则性的说，一般税法来讲，各国法律体制差不多，对于属人原则和属地原则，属于属人原则就是你是我这个国家的人，你的收入就应当按照我的税法纳税，我们大家是中国人，首先按照中国法律纳税。还有是属地原则，你这笔收入是从我这个国家来的，你要在我这个国家纳税，这涉及你把软件销售到美国去，还要向美国的税务机关纳税，这时候需要你考虑问题相当多，我给大家一个懒办法，你销售的时候，把销售款项直接规定为税后，谁买你软件谁负责给你上税，谁负责解决税务问题。国外没有发票，国外往往是收据，这种收据你给对方开出收据，对方给你付过来这笔款，收据上就有这个选项，到底税负多少，税负由谁承担，我建议由买方承担，比你研究当地税法并且交税方便得多。你也可以通过一些国际销售机构销售你的软件，这样你跟国际销售机构的协议里面，可以要求它负责你的税收问题，你就不要管这方面。这要看大家具体情况具体分析。
关于共享软件商业运作还涉及几个问题，比如大家最近比较关注的，有一个知名共享软件，Flashget，还有珊瑚版的QQ也卖了不少钱，我们共享软件能不能卖这么多钱，这也是大家所关心的问题。首先我认为人家具体怎么卖的涉及别人商业秘密问题，我们可以进行归纳，首先软件的销售由软件版权的许可或转让，我这个软件著作权本来就属于我的，我可以把它卖给你，你给我多少钱，双方签署好明确的合同以后，建议大家做软件著作权转让的合同备案登记，这样一来你转让才是完备的。另外一种情况是一种融资，你先把这个软件置入到你持有股权的企业里面，然后把持有企业的股权进行转让，这才是真正意义上的融资和运作，这种运作操作起来可能更复杂一些。
我的介绍就到这里，看看大家还有哪些问题。
提问：能不能注册一个大产品以后相应子产品都注册完了？
回答：如果大产品包括子产品，本身已经注册完了，如果从商业销售的角度来考虑，比如有可能单独销售。另外就是关于源代码保密问题，前后连续30页是普通的方式，还有例外缴存的方式，有部分代码是要覆盖的，有一些代码是要进行封存的，这些方式是可以进行选择的。
提问：现在产品注册，因为我们产品必须在国外销售的他要求必须有一个中文名，英文名作为简称或补充来注册。如果在国外发生侵权案件会怎样处理？
回答：关于名称没有特别严格的规定，名称之中包含英文并不被禁止，全称完全是英文不合适的，建议把英文后面加上软件或系统两个中文字。
提问：我一个朋友购买一个类似于网络赚钱的软件，是明码注册的软件，买了正版用户以后，发现自动向软件提交注册信息，反馈信息的形式，没有取得想要的效果，有一次帮他分析这个软件，发现这个软件提交信息提交一个国内的IP地址，也是国内比较有名的门户网站IP，由这边发了一些邮件和原来注册国外公司的原始邮件有区别的，这可能存在欺诈行为，我朋友能不能作为软件正版使用人提起对软件作者的诉讼？作为共享软件的作者为了保护的软件权益，可能会做一些相对过激的行为，比如我软件被破解了，如果发现被破解，可能把使用破解的用户硬盘塞一些垃圾，或者做一些格式化的危险功能，是否可以做，如果不可以做，我们底线在哪儿？
回答：第一个问题是关于软件的质量合同纠纷，软件到底具备不具备所宣称的使用功能，如果某一个软件宣称使用功能没有在软件里达到应该是一个欺诈行为，按照中国产品质量法和消费者权益保护法规定，这种情况至少可以要求退货的，如果欺诈行为明显，可以要求得到双倍赔偿，具体情况要具体分析，首先是取证问题。
第二个问题是关于能不能以牙还牙的问题，当年江民公司有一个硬盘锁，你用盗版软件把你硬盘锁了，让你蒙受巨大的损失，首先不提倡这种行为，在法律界有一个通常的说法，以侵权对侵权，这种情况双方都应当承当自己侵权的责任。有人打你一下，可能打了一个包，你拿刀扎了他一刀，你们双方都是属于侵权人，双方应当各自承担给他人造成的后果。而不能说他先侵我权，我后面侵他权。制裁性只有国家制裁机构才能使用。如果有人扎你一刀，我们让公安机关关他几年。
提问：我们查到IP地址提供虚假信息，这IP地址提供商是否要承担责任？
回答：它是共享软件编写者提供，还是它也是受害者呢？
提问：如果是虚假电子邮件的产生源头，是否有这个责任？
回答：如果是一个合同纠纷，合同纠纷只涉及合同的双方当事人。如果是一个侵权纠纷，看谁侵犯你权利就可以。
